Quem deve licitar com base na Nova Lei de Licitações, a Lei nº 14.133/2021?
A Lei nº 14.133/2021 “Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, a qual vamos chamar de NLLC neste artigo, é considerada nova porque veio substituir o regramento trazido pela Lei nº 8.666/1993, a Lei do RDC -Regime Diferenciado de Contratações, Lei 12.462/2011 e a Lei do Pregão, Lei 10.520/2002.
Pergunta-se: a quem se aplica a nova lei de licitações e contratos administrativos?
Aplica-se ao Banco do Brasil? Ao SUS – Sistema Único de Saúde? Ao Exército? À Caixa Econômica Federal-CEF? Ao Ministério da Educação? À Petrobrás?
Aplica-se aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário?
Aplica-se a todos Estados e Municípios do país?
E aos órgãos brasileiros que estão sediados fora do país, aplica-se?
O artigo 1º da NLLC responde essas e outras perguntas acerca da APLICAÇÃO SUBJETIVA DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES, ou seja, quem deve se valer do regramento de contratação previsto na Lei nº 14.133 de 1º de abril de 2021:
De início, veja-se que a lei estabelece normas gerais de licitações e contratações para todos os entes federativos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Além disso, a lei diz que se aplica a toda Administração Pública Direta (que é representada pelos órgãos como os ministérios e as secretarias estaduais e municipais) e parte da Administração Pública Indireta, ou seja, se aplica a Autarquias (como o INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social e o IBAMA – Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Renováveis) e a Fundações (como a FUNAI – Fundação Nacional dos Povos Indígenas e o IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística).
O inciso I do artigo 1º da lei esclarece sua aplicação, além do Poder Executivo, ao Poder Legislativo e Judiciário, quando no desempenho da função administrativa, ou seja, quando faz o papel de administrador contratando serviços e adquirindo produtos por exemplo. Logo, não se aplica a NLLC quando tais poderes estiverem legislando (fazendo leis) ou julgando (processos ou pessoas):
Ainda, o inciso II determina expressamente a aplicação da nova lei aos fundos especiais (como exemplo pense no Fundo de Participação dos Municípios) e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública:
Art.1º (…) II – os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. |
E como fica a situação das empresas públicas (como a Caixa Econômica Federal) e as sociedades de economia mista (como o Banco do Brasil e a Petrobrás) e suas subsidiárias (como exemplo a Transpetro, subsidiária da Petrobrás, que cuida da parte de transporte)? A lei esclarece no parágrafo primeiro do artigo 1°:
§ 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei. |
Veja-se que a NLLC afastou sua aplicação a parte da Administração Indireta. Enquanto autarquias e fundações devem observar o disposto na Lei nº 14.133/2021, as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias devem observar o disposto na Lei nº 13.303 de 2016 que “Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.
Mas há uma exceção. No caso do artigo 178 da NLLC, ou seja, no caso de “CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”, aplica-se a nova lei também às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias. Isso porque a NLLC alterou o Código Penal (Decreto 2.848/1940) criando novos tipos penais e aumentando as penas de alguns crimes e o referido regramento se aplica a toda administração direta e a toida administração indireta.
O artigo 1º ao tratar da aplicação da NLLC traz, ainda, algumas exceções.
A primeira, estabelecida no seu parágrafo segundo, aponta:
Veja-se que no caso de contratações realizadas no âmbito de repartições públicas brasileiras, mas que sejam sediadas no exterior a lei permite que sejam obedecidas às peculiaridades locais e aos seus princípios básicos. Nesses casos, o Ministro de Estado estabelece mediante regulamentação específica como devem ser realizadas as contratações por esses órgãos e entidades.
No mais, em relação às contratações firmadas com recursos internacionais, a NLLC estabelece que poderão ser afastadas suas regras e aplicadas as regras exigidas pelos organismos interacionais que emprestarem ou doarem valores ao Brasil. Isso é o que dispõe o artigo 1º, §3º e 4º da Lei nº 14.133/2021:
§ 3º Nas licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte, podem ser admitidas: I – condições decorrentes de acordos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República; II – condições peculiares à seleção e à contratação constantes de normas e procedimentos das agências ou dos organismos, desde que: a) sejam exigidas para a obtenção do empréstimo ou doação; b) não conflitem com os princípios constitucionais em vigor; c) sejam indicadas no respectivo contrato de empréstimo ou doação e tenham sido objeto de parecer favorável do órgão jurídico do contratante do financiamento previamente à celebração do referido contrato; d) (VETADO). § 4º A documentação encaminhada ao Senado Federal para autorização do empréstimo de que trata o § 3º deste artigo deverá fazer referência às condições contratuais que incidam na hipótese do referido parágrafo. |
Assim, nos §3º e § 4º (lê-se parágrafos terceiro e quarto) do artigo 1º da Lei nº 14.133/2021 (que chamamos de NLLC – Nova Lei de Licitações e Contratos) traz regras para as licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimos ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte.
Como exemplo, cite-se as licitações de contratações com recursos doados ou emprestados por entidades como o BID (Banco Interamericano de Desenvolvimento), o Banco Mundial /BIRD (Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento), a AFD (Agência Francesa de Desenvolvimento) e a CAF (Corporação Andina de Fomento).
Em síntese, nestes casos, pode-se licitar e contratar com base nas regras das referidas entidades internacionais, afastando as regras da NLLC se (1) tais acordos foram aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República, (2) se as exigências de observação dos procedimentos de contratações forem exigidas para obtenção do empréstimo ou doação, (3) não conflitem com os princípios estabelecidos na Constituição Federal de 1988, (4) tenham sido indicadas no contrato de empréstimo ou doação e (5) tenham sido objeto de parecer favorável do órgão jurídico do contratante do financiamento previamente à celebração do referido contrato e (6) a documentação encaminhada ao Senado Federal para autorização tenha feito referência às condições de contratação.
Por fim, em relação ao §5º do artigo 1º a lei determina:
§ 5º As contratações relativas à gestão, direta e indireta, das reservas internacionais do País, inclusive as de serviços conexos ou acessórios a essa atividade, serão disciplinadas em ato normativo próprio do Banco Central do Brasil, assegurada a observância dos princípios estabelecidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. |
Registre-se que os conselhos de fiscalização profissional como o CREA e o CAU, por terem natureza jurídica de autarquias especiais ou corporativas, também estão sujeitos às normas de licitações e contratações públicas, eis que arrecadam e gerenciam recursos públicos de natureza parafiscal.
Em relação aos serviços sociais autônomos, como o SISTEMA S (SESC, SENAI, SENAC, SEBRAE, etc.) que se trata conjunto de entidades privadas que prestam serviços de interesse público e recebem contribuições parafiscais, devem, pois, obedecer aos regulamentos próprios devidamente publicados, pautados pelos princípios gerais da Administração Pública e específicos do processo licitatório[1].
Também as OS – Organizações Sociais e as OSCIPs – Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, entidades integrantes do Terceiro Setor, devem editar regulamentos próprios para aplicação dos recursos públicos por ela geridos, observados os princípios constitucionais da Administração Pública[2].
Em síntese, pode-se concluir que a Lei nº 14.133/2021 é aplicável aos órgãos integrantes da Administração Pública direta, as autarquias (inclusive os conselhos de fiscalização), as fundações públicas, os fundos especiais e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, excetuadas as empresas públicas e sociedades de economia mista. Além disso, a referida lei pode emanar diretrizes para contratações de cunho internacional apontadas nos §2º a 5º do artigo 1º da NLLC, bem como servir de baliza orientativa para elaboração dos regulamentos dos serviços sociais autônomos e para o terceiro setor.
[1] Acórdãos 1280/2018-TCU-Plenário; 744/2017-TCU-Plenário; 7596/2016-TCU-Primeira Câmara; 1584/2016-TCU-Plenário e 2198/2015-TCU-Plenário.
[2] Acórdãos 3239/2013-TCU-Plenário, item 9.8.2.5, e 5236/2015-TCU-Segunda Câmara, item 9.8.2.5.