Garantia da Proposta na Nova Lei de Licitações – Lei nº 14.133/2021

GARANTIA DA PROPOSTA NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES

Nos termos do artigo 18 da Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos, que vamos chamar de NLLC, a fase preparatória da contratação pública é caracterizada pelo planejamento e deve prever, dentre vários aspectos, a definição das garantias exigidas[1].

Isso demonstra a preocupação do legislador no sentido de que a Administração precisa prever as regras “antes do jogo se iniciar”.

Assim, na fase de planejamento a Administração verificará quais garantias precisa exigir no caso concreto para resguardar o erário de eventual falha do particular, licitante ou contratado.

A Lei nº 14.133/2021, seguindo grande parte do disposto na Lei nº 8.666/1993 previu três tipos de garantias: a garantia da proposta, a garantia da execução do contrato e a garantia do objeto. Neste artigo vamos tratar do primeiro caso.

Divulgado o edital com as regras previstas, o licitante aquiesce com as exigências trazidas pela Administração ao apresentar sua proposta.  É nesse momento que o licitante se depara com a primeira modalidade de garantia trazida pela lei: a garantia da proposta.

Segundo o artigo 58 da Lei nº 14.133/2021 “poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação”.

A garantia da proposta é um valor exigido dos licitantes com vistas a assegurar que eles manterão sua oferta até a assinatura do contrato. Encerrada a licitação, sem intercorrências, a referida garantia é devolvida aos participantes.

Essa garantia não se confunde com a garantia da execução contratual que protege a Administração contra o descumprimento do contrato pelo vencedor da licitação, sendo exigida somente deste último.

Nos termos do artigo 58, §4º, combinado com o artigo 96, § 1º, da NLLC, o contratado poderá escolher entre as seguintes modalidades de garantia:

 I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;

II – seguro-garantia;

III – fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.

IV – título de capitalização custeado por pagamento único, com resgate pelo valor total.   

A referida “garantia da proposta” não poderá ser superior a 1% (um por cento)
do valor estimado para a contratação, nos termos do artigo 58, § 1º da NLLC.

Insta salientar que no regramento trazido pela Nova Lei de Licitações permite-se exigir garantia da proposta no caso de licitação sob qualquer modalidade, inclusive no caso de pregão, o que não era permitido sob a égide da Lei nº 10.520/2002, a extinta “Lei do Pregão”.

A Nova Lei de Licitações e Contratos inverteu as fases de apresentação de propostas e de habilitação[2] em relação à regra disposta na Lei nº 8.666/1993, que previa a habilitação dos licitantes antes da fase de propostas. Agora, primeiro são recebidas as propostas, e somente depois ocorre a habilitação do licitante vencedor.

Assim, na Lei nº 8.666/1993 a garantia da proposta era considerada requisito de habilitação financeira e era exigida de todos os licitantes, no momento da habilitação, ou seja, anteriormente à apresentação da proposta.

Na Lei nº 14.133/2021, no entanto, a referida garantia, se prevista no edital, deve ser exigida na fase em que a proposta é apresentada, antes da habilitação, motivo pelo qual se trata de requisito de “pré-habilitação”, pois ocorre antes da habilitação do vencedor da fase de propostas e/ou lances.

Atenção: é vedado exigir que os licitantes forneçam a garantia de participação antes da apresentação das propostas. Isso porque leva ao conhecimento prévio da Administração a identidade dos concorrentes, violando princípios como sigilo, impessoalidade e competitividade, além de reduzir indevidamente o prazo legal para apresentação das garantias[3].

No caso de exigência de garantia da proposta abusiva, os licitantes podem impugnar o edital. Veja como exemplo a exigência de garantia no valor da totalidade da licitação dividida em lotes. Conforme o TCU já se manifestou “Constitui restrição indevida à competitividade da licitação a exigência de garantia da proposta em percentual incidente sobre todo o conjunto de obras previstas para serem licitadas por lotes, em vez de cada obra considerada individualmente em seu respectivo lote”[4].

Teoricamente a exigência de garantia da proposta visa afastar licitantes aventureiros, garantindo que apenas licitantes realmente comprometidos participem do certame.

Porém, tal garantia sofre muitas críticas no sentido de que pode tornar-se um fator restritivo de competição, eis que aumenta o custo de participação (e consequentemente da contratação) e reduz o número de competidores.

Caso a Administração decida exigir a garantia da proposta, é recomendável que ela justifique tecnicamente sua decisão, demonstrando, por exemplo, os riscos específicos da licitação.

Da mesma forma, se optar por não exigir a garantia, o gestor deve motivar sua escolha nos autos, uma vez que quando a lei utiliza termos como “poderá” e “preferencialmente”, está indicando um caminho, e para se afastar dele, torna-se necessária fundamentação da decisão.

Ademais, vale esclarecer que a execução da referida garantia da proposta se dá nos casos em que o licitante vencedor se recusar a assinar o instrumento contratual, não havendo que se falar em retenção da garantia no caso do licitante ser desclassificado ou inabilitado na licitação.

O desclassificado é aquele cuja proposta não atende aos requisitos do edital, seja por apresentar preço inexequível, seja por não cumprir exigências técnicas. O inabilitado é aquele que embora apresente a melhor proposta, não apresente a documentação relativa às habilitações jurídica, fiscal, financeira e/ou técnica.

Logo, a garantia da proposta é devolvida aos licitantes que não venceram, por desclassificação ou inabilitação. Ao vencedor, a garantia da proposta será devolvida quando ele assinar o contrato e apresentar a garantia de execução contratual.

Se o vencedor, no entanto, desistir da sua proposta ou não assinar o contrato, a Administração poderá executar a garantia, apropriando-se do valor depositado ou assegurado pela instituição bancária ou seguradora.

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[1] Artigo 18, inciso III da Lei nº 14.133/2021.

[2] Artigo 17 da Lei nº 14.133/2021.

[3] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. 5ª Edição, Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência, 2024, pág. 508.

[4] Ac TCU 804/2016- PL.