Aplicação da Nova Lei de Licitações a estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista)
Como visto anteriormente, em regra, a Lei nº 14.133/2021, Lei de Licitações e Contratos Administrativos, aplica-se tão somente à administração direta e parte da administração indireta (autarquias e fundações) dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).
No caso das empresas estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias), aplica-se o regramento previsto na Lei nº 13.303/2016.
A necessidade de duas legislações diferentes para realização de licitações e contratos públicos é esclarecida por Marçal Justen Filho[1]:
A duplicidade de regimes jurídicos reflete a inviabilidade de submeter as sociedades estatais empresárias ao mesmo regime de licitação e contratação previsto para as entidades administrativas dotadas de personalidade jurídica de direito público.
As sociedades estatais empresárias atuam no mercado, fornecendo bens e prestando serviços em regime de direito privado. Justamente por isso, o inciso II do próprio §1º do art. 173 da CF/1988 fixou a determinação de que a lei veiculasse o estatuto jurídico das sociedades estatais empresárias disporia sobre:
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;.
A natureza da atividade empresarial é inconfundível com as características da atividade administrativa subordinada ao regime de direito público.
Veja-se que há fundamento prático e até mesmo constitucional para a existência de dois regimes de contratações no âmbito público. Um voltado para órgãos e entidades em geral e outro específico para entidades que atuem no mercado em regime de direito privado.
Contudo, na Lei nº 14.133/2021, há a previsão de aplicação de um dispositivo específico às estatais, embora elas sejam regidas pela Lei nº 13.303/2016.
Conforme artigo 1º, §1º da Nova Lei de Licitações, aplica-se às estatais o disposto no artigo 178, que é o artigo que alterou o Código Penal na parte de crimes em licitação e contratos administrativos.
O referido dispositivo entrou em vigor na data da publicação da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, conforme disposto no artigo 193, inciso I, revogando imediatamente o rol de crimes em licitação e contratos previsto na antiga Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/1993).
Assim, a Nova Lei de Licitações e Contratos reformulou o sistema penal, trazendo novas condutas típicas, ou seja, criando tipos de crimes, além de aumentar a pena de crimes que já existiam.
Essa alteração, desde a publicação da Lei nº 14.133/2021, em 1º de abril de 2021, aplica-se a toda Administração Direta e Indireta, inclusive a empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303/2016.
Com exceção desta disposição sobre crimes em licitação e contratos administrativos, não se aplica às empresas estatais o disposto na Lei nº 14.133/2021, mas tão somente o Estatuto Jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, a Lei nº 13.303/2016.
[1] Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p.42-43.