Garantia Adicional na Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021): Entenda as Regras e Impactos!
A Administração pode exigir a prestação de garantia nas contratações de bens, obras e serviços, com vistas a assegurar o cumprimento das obrigações assumidas por particulares. Essa garantia deve ser definida na fase de planejamento da contratação e visa proteger o erário contra descumprimentos, incluindo multas, prejuízos e indenizações decorrentes de inadimplemento contratual.
Além da garantia tradicional, que pode ser dividida em garantia da proposta da licitação, garantia da execução do contrato e garantia técnica ou de solidez da obra, a nova legislação prevê três hipóteses de garantia adicional, aplicáveis em situações específicas.
1. Garantia para propostas abaixo de 85% do valor orçado
A primeira hipótese de garantia adicional, prevista no artigo 59, §5º, da Lei nº 14.133/2021 é exclusiva das contratações de obras e serviços de engenharia. Se o preço apresentado pelo licitante vencedor estiver abaixo de 85% do valor orçado pela Administração, a empresa deverá apresentar uma garantia adicional à garantia de até 5% comumente exigida para execução do contrato[1].
Essa garantia adicional visa desencorajar a oferta de propostas inexequíveis, proporcionando maior segurança à Administração quanto ao cumprimento do objeto pelo contratado. Isso porque quando um licitante apresenta um preço muito baixo com vistas a vencer a licitação, traz consigo uma possível redução da qualidade do objeto para um nível inferior ao contratado ou até mesmo risco de inadimplemento da obrigação.
A norma diz que o valor da garantia adicional será equivalente à diferença entre o valor orçado pela administração e o valor da proposta abaixo de 85%. Assim, numa licitação de obra ou serviço de engenharia orçada pela Administração em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), por exemplo, exige-se garantia adicional das propostas abaixo de R$ 850.000,00 (oitocentos e cinquenta mil reais).
Como a garantia convencional é cumulativa com a garantia adicional, no caso de uma proposta no valor de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), por exemplo, a garantia a ser apresentada por ocasião da assinatura do contrato totalizará R$ 90.000,00 (noventa mil reais). Essa é a soma do valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), da garantia da execução do contrato, se prevista em 5%, com o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que é a diferença entre os R$ 850.000,00 (limite de 85% do orçamento, conforme legislação) menos o valor da proposta que foi de R$800.000,00.
Isso pode piorar a situação do particular que precisará disponibilizar os dois valores durante toda a execução contratual, seja em dinheiro, seja por meio dos outros institutos que são obtidos junto a seguradoras ou instituições bancárias mediante pagamento de taxas (seguro garantia, carta de fiança, etc.).
A norma do artigo 59, §5º da NLLC estabelece que ‘será exigida garantia adicional’, criando uma obrigação tanto para a Administração quanto para o licitante.
A bem da verdade é que a Lei nº 8.666/1993 já previa em seu artigo 48, §2º uma garantia adicional similar, ao mencionar a existência de garantia extra da proposta cujo valor fosse inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor entre a média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração, ou do valor orçado pela administração.
Se antes uma proposta apresentada na contratação de obras e serviços de engenharia no valor de R$ 800.000,00 (80%) ensejaria a exigência de garantia adicional, num orçamento previsto em R$ 1.000.000,00, agora, se esse valor estiver abaixo de R$850.000,00 já se impõe a referida obrigação.
Se o contratado não mantiver a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado ou não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, como a referida garantia adicional, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, será responsabilizado administrativamente por tais infrações[2].
2. Garantia para contratos com bens entregues ao contratado
A segunda hipótese de garantia adicional trazida é a prevista no artigo 101, da Lei nº 14.133/2021 que determina que nos casos de contratos que impliquem a entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, o valor desses bens deverá ser acrescido ao valor da garantia. Trata-se de uma proteção adicional às obrigações contratuais, abrangendo o valor dos bens entregues.
Como exemplo, a Administração pode precisar entregar veículos, computadores ou equipamentos para que o particular realize a manutenção. Outra hipótese seria no caso de a Administração entregar determinado alimento como matéria prima para que a contratada o transforme em outro produto.
Acerca do tema, Marçal Justen Filho aponta: “A regra deve ser interpretada com parcimônia. É problemático reputar que o valor integral dos bens deveria ser abrangido na garantia” [3].
Embora o tema tenha causado certa discussão, já na Lei nº 8.666/1993, no artigo 56, §5º havia previsão no sentido de que § 5o “Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens”.
Também neste caso a Lei é cogente e diz que “deverá” ser acrescido ao valor da garantia. Ainda que haja discussão no sentido de que isso inviabilizaria a execução contratual, pois não se trata de prática de mercado a exigência de garantia por aquele que leva um veículo para o conserto, por exemplo, se o contratado causar prejuízo ao bem, a ausência de garantia pode levar à responsabilização dos agentes públicos responsáveis pela contratação. Daí a necessidade de se ponderar no caso concreto, acostando aos autos as justificativas que fundamentaram a decisão quanto à exigência da referida garantia.
3. Garantia para contratos com pagamento antecipado
A terceira hipótese de garantia adicional prevista no novo regramento das contratações públicas está disposta no artigo 145, §2º da Lei nº 14.133/2021. Essa medida visa resguardar a Administração nos casos em que ela precisa realizar o pagamento antecipado ao contratado.
O pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços é, em regra, vedado. A lei permite, porém, que a antecipação de pagamento será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço[4].
A antecipação de pagamento foi utilizada na entrega de respiradores durante a Pandemia de Covid-19. Outros objetos como a contratação de shows artísticos e treinamentos também, devido à prática do mercado, também podem demandar a antecipação de pagamento. Tais hipóteses deverão ser previamente justificadas no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta[5].
A Nova Lei de Licitações e Contratos prevê que a Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado[6]. Veja-se que diferentemente das outras duas hipóteses de garantia adicional acima mencionadas, haveria no caso, uma faculdade da Administração. Recomenda-se, no entanto, que seja justificado nos autos que é indispensável a exigência da referida garantia adicional, considerando eventuais riscos que possam surgir no caso concreto.
4. Cláusula Adicional para Contratações de Serviços Contínuos
Além dessas três hipóteses de garantia adicional, vale registrar, por fim, a possibilidade de cláusula adicional que poderá ser inserida na garantia de execução do contrato, especificamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
Dispõe o artigo 121, § 3º da Lei nº 14.133/2021:
Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:
I – exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;
Trata-se de faculdade da Administração para se assegurar acerca do cumprimento, pelo contratado, dos encargos trabalhistas, mediante disposição em edital e/ou contrato e se trata de uma importante previsão a ser feita nos casos de contratos de serviços contínuos com dedicação exclusiva ou mesmo predominante de mão de obra, como no caso de terceirização de serviços de limpeza ou vigilância.
5.Considerações Finais
A Nova Lei de Licitações trouxe imposições significativas na exigência de garantias, aumentando a segurança jurídica e financeira dos contratos públicos. Licitantes e gestores devem atentar-se às novas regras para garantir conformidade e evitar penalidades.
São essas as considerações acerca da garantia que se pretende fazer, visando auxiliar agentes públicos e licitantes na prática da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
[1] Esse percentual de até 5% vem previsto no artigo no artigo 98 da Lei nº 14.133/2021 e pode ser majorado para até 10% (dez por cento), desde que justificado mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos, ou mesmo até 30% nos casos, nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, conforme artigo 99 da mesma norma.
[2] Artigo 155, incisos V e VI da Lei º 14.133/2021.
[3] Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p.1269.
[4] Artigo 145, §1º da Lei nº 14.133/2021.
[5] Artigo 145, §1º da Lei nº 14.133/2021.
[6] Artigo 145, §2º da Lei nº 14.133/2021.