Garantia da execução do contrato na Nova Lei de Licitações e Contratos – garantia contratual na nova Lei nº 14.133/2021
Durante o planejamento das contratações a Administração Pública define quais as garantias que ela exigirá dos licitantes e dos contratados[1]. Conforme disposto na Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC, tais garantias se dividem em (1) garantia da proposta, (2) garantia do objeto e (3) garantia da execução do contrato.
A garantia da execução do contrato é aquela que visa assegurar o cumprimento do contrato, sob pena de retenção do referido valor, e é exigida por ocasião da assinatura do contrato, sendo prevista no artigo 96, da Lei nº 14.133/2021.
Essa garantia da execução do contrato, ou simplesmente garantia contratual poderá ser exigida nas contratações de obras, serviços e fornecimentos no limite de até 5% (cinco por cento) do valor inicial do contrato. A lei autoriza a majoração desse percentual em até 10% (dez por cento), desde que justificado mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos[2].
O parágrafo único do artigo 98 da NLLC esclarece que, no caso de contratações de serviços e fornecimentos contínuos com vigência superior a 1 (um) ano, assim como nas subsequentes prorrogações, deve ser utilizado o valor anual do contrato para definição e aplicação dos percentuais de 5% ou 10% previstos.
A norma traz, ainda, uma disposição específica para a garantia de contratos de obras e serviços de engenharia de grande vulto. Nos termos do artigo 99 da NLLC poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada (prevista no artigo 102 da lei), em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato.
Segundo a referida lei dispõe em seu artigo 6º, inciso XXII, obras, serviços e fornecimentos de grande vulto são aqueles cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais).
É importante mencionar que esse valor é atualizado anualmente, no dia 1º de janeiro de cada ano, mediante Decreto do Poder Executivo Federal, nos termos do artigo 182 da NLLC. A atualização deve ocorrer pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) ou por índice que venha a substituí-lo, conforme a ser divulgado no PNCP- Portal Nacional de Contratações Públicas.
Em relação à cláusula de retomada, se refere a uma previsão expressa do artigo 102 da Lei nº 14.133/2021, que diz que na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato. É o que a doutrina internacional chama de cláusula “step-in”, inspirada no modelo norte americano de “performance bond” (garantia de execução) e visa reduzir os casos de paralisação de obras no Brasil.
Conforme o parágrafo único do artigo 102, caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice. Caso a seguradora não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice.
Ressalte-se que assim como na garantia da proposta, quem escolhe a modalidade de garantia do contrato a ser prestada é o licitante e não a Administração. As modalidades de garantias são as previstas no artigo 96, § 1º, da NLLC:
I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;
II – seguro-garantia;
III – fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.
IV – título de capitalização custeado por pagamento único, com resgate pelo valor total.
Como a lei fala que a garantia da execução do contrato “poderá”[3] ser exigida, qualquer que seja a decisão da Administração, recomenda-se que seja justificada nos autos do processo licitatório. Assim, a Administração pode justificar a existência de riscos e complexidade técnica que demandem a exigência da referida garantia de execução, ou dispensá-la, explicitando os motivos da desnecessidade.
A bem da verdade é que a dispensa da referida garantia também deve ser objeto de justificativa motivada durante a fase de planejamento com vistas a evitar responsabilização do gestor por falta de cautela. Isso porque, em caso de inadimplemento contratual, se não exigida a referida garantia, a Administração passa a ter menos meios de buscar eventual ressarcimento de eventuais danos ao erário.
Vale registrar que, ao contrário da garantia da proposta, em que há amplo debate quanto à sua utilização, por risco de reduzir o número de participantes, a garantia da execução, ao contrário, é comumente utilizada.
No caso de suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração. É o que dispõe o artigo 96, § 2º, da Lei nº 14.133/2021.
Conforme artigo 100 da NLL, a garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da Administração e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
Por fim, vale registrar que a Lei nº 14.133/2021 determinou no seu artigo 156, §8º que se a multa aplicada ao contratado e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente.
No entanto, nos termos do §4º do artigo 137 da nLLC, os emitentes das garantias previstas deverão ser notificados pelo contratante quanto ao início de processo administrativo para apuração de descumprimento de cláusulas contratuais.
Veja o assunto em vídeo;
[1] Artigo 18, inciso III da Lei nº 14.133/2021.
[2] Tudo isso conforme artigo 98 da Lei nº 14.133/2021.
[3] Artigo 96 da Lei nº 14.133/2021.