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Aplicação da Nova Lei de Licitações a estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista)

Como visto anteriormente, em regra, a Lei nº 14.133/2021, Lei de Licitações e Contratos Administrativos, aplica-se tão somente à administração direta e parte da administração indireta (autarquias e fundações) dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

No caso das empresas estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias), aplica-se o regramento previsto na Lei nº 13.303/2016.

A necessidade de duas legislações diferentes para realização de licitações e contratos públicos é esclarecida por Marçal Justen Filho[1]:

A duplicidade de regimes jurídicos reflete a inviabilidade de submeter as sociedades estatais empresárias ao mesmo regime de licitação e contratação previsto para as entidades administrativas dotadas de personalidade jurídica de direito público.

As sociedades estatais empresárias atuam no mercado, fornecendo bens e prestando serviços em regime de direito privado. Justamente por isso, o inciso II do próprio §1º do art. 173 da CF/1988 fixou a determinação de que a lei veiculasse o estatuto jurídico das sociedades estatais empresárias disporia sobre:

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;.

A natureza da atividade empresarial é inconfundível com as características da atividade administrativa subordinada ao regime de direito público.

Veja-se que há fundamento prático e até mesmo constitucional para a existência de dois regimes de contratações no âmbito público. Um voltado para órgãos e entidades em geral e outro específico para entidades que atuem no mercado em regime de direito privado.

Contudo, na Lei nº 14.133/2021, há a previsão de aplicação de um dispositivo específico às estatais, embora elas sejam regidas pela Lei nº 13.303/2016.

Conforme artigo 1º, §1º da Nova Lei de Licitações, aplica-se às estatais o disposto no artigo 178, que é o artigo que alterou o Código Penal na parte de crimes em licitação e contratos administrativos.

O referido dispositivo entrou em vigor na data da publicação da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, conforme disposto no artigo 193, inciso I, revogando imediatamente o rol de crimes em licitação e contratos previsto na antiga Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/1993).

Assim, a Nova Lei de Licitações e Contratos reformulou o sistema penal, trazendo novas condutas típicas, ou seja, criando tipos de crimes, além de aumentar a pena de crimes que já existiam.

Essa alteração, desde a publicação da Lei nº 14.133/2021, em 1º de abril de 2021, aplica-se a toda Administração Direta e Indireta, inclusive a empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303/2016.

Com exceção desta disposição sobre crimes em licitação e contratos administrativos, não se aplica às empresas estatais o disposto na Lei nº 14.133/2021, mas tão somente o Estatuto Jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, a Lei nº 13.303/2016.

[1] Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p.42-43.

Aplicação da Nova Lei de Licitações à Administração Direta e Indireta

A Lei nº 14.133/2021, Lei de Licitações e Contratos Administrativos, dispõe, em seu artigo 1º, sobre normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A Administração Pública direta é aquela composta por órgãos ligados diretamente aos entes federativos (União, Estado, Distrito Federal e Municípios), enquanto a Administração Pública indireta é composta por entidades, sendo que estas últimas possuem personalidades jurídicas próprias (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista).

A “nova” Lei de Licitações e Contratos Administrativos é clara quanto à sua aplicação à administração direta de todos os entes federativos, bem como à parte da Administração Indireta: autarquias e fundações.

Como exemplo de órgão da Administração Direta temos os ministérios, em âmbito federal (como o Ministério da Saúde), e as secretarias estaduais, distritais e municipais (como as secretarias de educação ou de fazenda) nos demais entes federativos.

Como exemplo de autarquia, temos o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social e o IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis. Como exemplo de fundações públicas, temos a FUNAI – Fundação Nacional dos Povos Indígenas e a UFOP – Universidade Federal de Ouro Preto.

A diferença fundamental é que as autarquias são entidades administrativas que prestam serviços públicos de forma descentralizada, enquanto as fundações públicas são entidades criadas para gerir um patrimônio destinado a um fim específico. Ambas são criadas por lei, com personalidade jurídica própria, diferente, portanto, da personalidade da União, Estado, Distrito Federal ou Municípios que a criaram.

A situação das empresas estatais, que são empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, é diferente. A Lei nº 14.133/2021, em seu §1º do artigo 1º, dispõe expressamente sobre sua não aplicação a essas entidades da administração indireta:

§ 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei.

Como exemplo de empresas públicas, podemos citar a CEF – Caixa Econômica Federal e o BNDES – Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social. Como exemplo de sociedade de economia mista, temos o Banco do Brasil S.A. e a Petrobras S.A. A principal diferença é que as empresas públicas possuem capital integralmente público, ao passo que as sociedades de economia mista possuem capital misto e devem ser constituídas sob a forma de Sociedade Anônima – S.A.

Em relação a empresas subsidiárias, são estatais criadas pelas próprias empresas públicas ou sociedades de economia mista. Como exemplo, temos a TRANSPETRO – Petrobras Transporte S.A., que é uma subsidiária da sociedade de economia mista Petrobras, controlada pela União.

Assim, às licitações e contratos administrativos das empresas estatais aplica-se o regramento previsto na Lei nº 13.303/2016, o Estatuto Jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias.

De toda forma, o §1º do artigo 1º da “nova” Lei de Licitações e Contratos Administrativos traz uma exceção: a aplicação do artigo 178 às estatais, o qual alterou o Código Penal no que se refere a crimes em licitação e contratos administrativos, tema que será aprofundado posteriormente.

Aplicação da Nova Lei de Licitações aos Municípios com até 20 mil habitantes

No artigo 1º, caput, a Lei nº 14.133/2021 determina sua aplicação a todos entes federativos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Entretanto, o artigo 176 da Nova Lei de Licitações estabelece que os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação da Lei, para se adequarem a algumas de suas normas.

Isso não significa que os Municípios pequenos não devem aplicar a Nova Lei de Licitações e Contratos. Muito pelo contrário, reforça-se a aplicação da Lei nº 14.133/2021 a todos entes federativos conforme previsto no artigo 1º. O que o artigo 176 da Nova Lei de Licitações faz é conceder um prazo maior para que os municípios atendam a algumas exigências. Essas exigências são:

– Requisitos estabelecidos no artigo 7º e no artigo 8º, caput, que são artigos que tratam da designação de servidores para atuar nas licitações e contratos administrativos;

– A obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma eletrônica a que se refere o §2º do artigo 17 da Lei;

– Regras sobre a divulgação em sítio eletrônico oficial.

Portanto, os municípios com até 20 mil habitantes terão o prazo de até 6 (seis) anos, a partir da publicação da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para atender a esses comandos legais.

Vale mencionar, porém, que conforme disposição do parágrafo único do artigo 176, enquanto não adotarem o PNCP – Portal Nacional de Contratações Públicas, esses Municípios deverão:

I – publicar, em diário oficial, as informações que esta Lei exige que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial, admitida a publicação de extrato;

II – disponibilizar a versão física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo o referente ao fornecimento de edital ou de cópia de documento, que não será superior ao custo de sua reprodução gráfica.

A nova legislação, ciente das dificuldades enfrentadas pelos pequenos municípios, como a falta de servidores efetivos para atuar na área de licitações ou problemas tecnológicos, trouxe essas regras de transição, respeitando as especificidades locais.

Aplicação da Nova Lei de Licitações: União, Estados, Distrito Federal e Municípios

A “nova” Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133 de 1º de abril de 2021) traz, em suas disposições preliminares, o seu âmbito de aplicação.

A norma trata, em seu artigo 1º, de sua aplicação subjetiva, ou seja, define quem deve observar suas regras ao realizar uma contratação pública.

O artigo 1º, caput (que é a parte principal do artigo) estabelece que a Lei nº 14.133/2021 contém normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Isso significa que todos os quatro entes federativos devem observar o disposto na lei para realizar licitações e celebrar contratos.

Logo, tanto a União, por meio de seus órgãos e entidades federais, quanto os 26 Estados, o Distrito Federal e os 5.569 Municípios devem seguir as determinações da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

5 dicas sobre o recebimento do objeto na Nova Lei de Licitações – vídeo

Recebimento provisório e definitivo do objeto na Lei nº 14.133/2021

Saiba mais

Recebimento do objeto na Nova Lei de Licitações e Contratos

Diferentemente do que ocorre na legislação civil comum, no caso de contratações públicas, a mera transferência da posse não significa a aceitação do objeto contratado pela Administração Pública. Torna-se necessário verificar certas formalidades toda vez que um objeto é entregue à Administração em cumprimento a um contrato.

Conforme artigo 140, §1º da Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos, “O objeto do contrato poderá ser rejeitado, no todo ou em parte, quando estiver em desacordo com o contrato”. Isso significa que, se o objeto não atender às especificações do edital e do contrato, não deve ser aceito.

Cabe ao servidor ou comissão responsável solicitar o reparo, substituição ou complementação do objeto, determinando prazo nos termos do edital e seus anexos. Não ocorrendo a correção ou no caso de reiteradas condutas irregulares por parte da contratada, o fiscal deve rejeitar total ou parcialmente o objeto entregue, além de tomar providências quanto à abertura de processo sancionatório.

1) Recebimento provisório

A Lei nº 14.133/2021, em seu artigo 140, divide o recebimento do objeto em provisório e definitivo.

O objeto é recebido provisoriamente quando a posse do bem ou resultado do serviço é passada para a Administração. Imagine a entrega de material de papelaria ou de um projeto arquitetônico com assinatura do recibo ou ateste pelo responsável pelo seu recebimento. Nesta fase o particular ainda não está liberado das suas obrigações.

Em regra, quem faz esse recebimento provisório é o chamado fiscal do contrato, que é aquele servidor designado no contrato ou publicação posterior à sua assinatura para acompanhar a contratação. Sua previsão encontra-se no artigo 117 da Lei nº 14.133/2021:

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.

O recebimento provisório, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização será:

No caso de compras, realizado de forma sumária, com verificação posterior da conformidade do material com as exigências contratuais;
Em se tratando de obras e serviços, mediante termo detalhado, quando verificado o cumprimento das exigências de caráter técnico;

Recebido o objeto provisoriamente, a Administração analisará o produto ou serviço entregue, examinando-o e até mesmo fazendo testes e avaliações.

2) Recebimento definitivo

O recebimento definitivo, por sua vez, será realizado por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais. Tal servidor ou comissão deverá, assim como o fiscal que realiza o recebimento provisório, ter a qualificação profissional ou técnica necessária para conferência do objeto.

Note que no caso do recebimento definitivo exige-se termo detalhado tanto para contratos em geral quanto para obras e serviços de engenharia. No caso do recebimento provisório, o termo detalhado seria apenas para obras serviços de engenharia, ou seja, para compras, bastava a verificação sumária pelo fiscal.

3) Prazos e métodos para recebimento do objeto

A Lei nº 14.133/2021 determina no artigo 140, § 3º que “Os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão definidos em regulamento ou no contrato”.

Vale citar três exemplos[1]:

Uma secretaria adquire 100 computadores para modernizar seu sistema de gestão. No ato da entrega, um responsável confere se a quantidade e as especificações estão corretas, realizando o chamado recebimento provisório. Durante 30 dias, os equipamentos são testados, e caso não haja problemas, o setor responsável formaliza a aceitação final, que é o recebimento definitivo.
Uma prefeitura contrata a construção de uma escola. Após a conclusão, uma equipe técnica realiza uma vistoria preliminar para verificar se a obra foi entregue conforme o contrato. É o chamado recebimento provisório. O prazo para essa verificação pode ser definido no contrato, por exemplo, até 15 dias após a comunicação da conclusão. Após o uso da estrutura e eventuais ajustes, ocorre uma nova vistoria para validar a conformidade total, que pode ter um prazo, por exemplo, de 90 dias após o receb provisório. É o chamado recebimento definitivo.
Um órgão público contratou uma empresa terceirizada para serviços de limpeza. Ao final de cada mês, um fiscal do contrato verifica se os serviços foram prestados corretamente (quantidade de funcionários, qualidade da limpeza, insumos utilizados, etc.). Se estiver tudo conforme o contrato, é emitido um termo de recebimento provisório para autorizar o pagamento do mês. No término do contrato, como por exemplo de 12 meses, é feita uma avaliação completa do serviço prestado ao longo do período. Se todas as obrigações foram cumpridas, é emitido um termo de recebimento definitivo, encerrando a prestação do serviço.

É importante que ao definir o prazo para recebimento provisório e definitivo a Administração valha-se do princípio da razoabilidade, eis que determinar prazos longos para tais recebimentos pode fazer com que o pagamento ao contratado seja postergado além do prazo que o particular possa suportar, gerando afastamento de licitantes ou mesmo majoração do valor das propostas.

4) Custeio dos ensaios, testes e provas de qualidade

A Nova Lei de Licitações e Contratos traz ainda a disposição no §4º do artigo 140 no sentido de que “Salvo disposição em contrário constante do edital ou de ato normativo, os ensaios, os testes e as demais provas para aferição da boa execução do objeto do contrato exigidos por normas técnicas oficiais correrão por conta do contratado”.

Desta forma, as análises, testes, ensaios e outras provas de aferição da qualidade do objeto, realizadas após o recebimento provisório com vistas a promover o recebimento definitivo, devem ser custeadas pelo contratado, exceto se houver disposição editalícia em contrário, devidamente fundamentada no processo.

Vamos exemplificar[2]:

Um hospital público adquiriu 100 monitores cardíacos para equipar suas unidades de emergência. O contrato, embasado em normas técnicas, exige que os monitores passem por testes de calibração e certificação para garantir que estão funcionando corretamente antes do recebimento definitivo. Se não houver disposição contrária no edital, a empresa fornecedora deve custear os testes de aferição dos equipamentos.
A Administração Pública contratou a construção de uma ponte e exigiu testes para garantir a qualidade do concreto utilizado. A empresa contratada precisa realizar ensaios laboratoriais para testar a resistência do concreto, garantindo que ele atende às especificações técnicas do projeto.Salvo disposição em contrário no edital, os custos desses testes devem ser arcados pela própria empresa contratada.
Uma empresa foi contratada para a pintura externa de um prédio público e a Administração exige um teste para comprovar a durabilidade da tinta utilizada. A contratada precisa enviar amostras da tinta para um laboratório especializado, que realizará testes de resistência a intempéries. Caso o edital não determine o contrário, a empresa contratada é quem paga pelos testes exigidos pelas normas técnicas.

Desta forma, o §4º do artigo 140 estabelece que o contratado deve arcar com os custos dos testes e ensaios exigidos para verificar a qualidade do objeto contratado. Porém, se o edital ou um regulamento estabelecer o contrário, a Administração pode assumir esses custos, sobretudo quando tiver expertise para realizar a análise técnica no caso concreto.

5) Responsabilidade do contratado após o recebimento definitivo

Em alguns casos, o defeito do objeto só pode ser observado com o tempo. Em tais situações, o particular continua sendo responsável pelo objeto. Neste sentido a Lei nº 14.133/2021 traz três dispositivos acerca do tema em seu artigo 140, §§ 2º, 5º e 6º:

Artigo 140. (…)

§ 2º O recebimento provisório ou definitivo não excluirá a responsabilidade civil pela solidez e pela segurança da obra ou serviço nem a responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato, nos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.

§ 5º Em se tratando de projeto de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o projetista ou o consultor da responsabilidade objetiva por todos os danos causados por falha de projeto.

§ 6º Em se tratando de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o contratado, pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos, admitida a previsão de prazo de garantia superior no edital e no contrato, da responsabilidade objetiva pela solidez e pela segurança dos materiais e dos serviços executados e pela funcionalidade da construção, da reforma, da recuperação ou da ampliação do bem imóvel, e, em caso de vício, defeito ou incorreção identificados, o contratado ficará responsável pela reparação, pela correção, pela reconstrução ou pela substituição necessárias.

Observe que o recebimento do objeto, provisório ou definitivo, não afasta as seguintes responsabilidades:

responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou serviço;
responsabilidade ética profissional pela perfeita execução do contrato;
responsabilidade objetiva do projetista, que é aquela que independe de culpa ou dolo, por danos causados por falha de projeto;
responsabilidade objetiva para obras, pelo prazo mínimo de 5 anos, podendo o edital ou contrato trazer prazo maior, pela solidez e pela segurança dos materiais e dos serviços executados e pela funcionalidade da construção, da reforma, da recuperação ou da ampliação do bem imóvel. Em caso de vício, defeito ou incorreção identificados, o contratado ficará responsável pela reparação, pela correção, pela reconstrução ou pela substituição necessárias.

6. Pagamento e devolução da garantia

O edital e o contrato definirão a forma de recebimento do objeto, além da forma de pagamento e devolução da garantia. Isso porque são cláusulas essenciais ao contrato tais definições nos termos do artigo 92 da Lei nº 14.133/2021.

Embora o recebimento definitivo ocorra normalmente ao final do contrato, o contrato poderá prever recebimento de etapas ao longo da execução contratual, com o respectivo pagamento. Assim poderá ocorrer a chamada Medição, um procedimento de controle e acompanhamento do contrato, nas hipóteses em que o pagamento ao contratado é vinculado à execução de etapas ou prestações específicas[3].

Conforme Marçal Justen Filho[4] aponta, a medição configura uma etapa de fiscalização do contrato pela Administração e nos casos em que for prevista, o pagamento não será condicionado à conclusão integral e à entrega do objeto contratado.

Cabe, pois, ao edital, tratar do tema da medição, se aplicável, e do recebimento do objeto. Logo, com a leitura atenta do edital e seus anexos, o licitante terá acesso à informação acerca do momento e das condições de pagamento para cada contratação específica.

Dentre as condições, além da apresentação da Nota Fiscal podem ser exigidas por ocasião do pagamento, por exemplo, a atualização perante o Sistema de Cadastro de Fornecedores, entrega de documentação relativa à segurança e medicina do trabalho dos funcionários da empresa, se cabível, dentre outras.

Por fim, vale mencionar que conforme artigo 100 da Nova Lei de Licitações, “A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da Administração e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente”. Deste modo, a garantia do contrato será liberada tão somente após o encerramento do contrato, superadas as fases de recebimento provisório e definitivo.

[1] Exemplos fictícios, desenvolvidos via Chatgpt.

[2] Exemplos fictícios, desenvolvidos via Chatgpt.

[3] Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p.1234.

[4] ___________, p.1234.

Série: Como participar em Licitação: 1 Compras

Nesta série vamos ver o passo a passo para participar de uma licitação. Neste primeiro vídeo vamos analisar um Edital de compras.

Garantia Adicional na Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021): Entenda as Regras e Impactos!

A Administração pode exigir a prestação de garantia nas contratações de bens, obras e serviços, com vistas a assegurar o cumprimento das obrigações assumidas por particulares. Essa garantia deve ser definida na fase de planejamento da contratação e visa proteger o erário contra descumprimentos, incluindo multas, prejuízos e indenizações decorrentes de inadimplemento contratual.

Além da garantia tradicional, que pode ser dividida em garantia da proposta da licitação, garantia da execução do contrato e garantia técnica ou de solidez da obra, a nova legislação prevê três hipóteses de garantia adicional, aplicáveis em situações específicas.

1. Garantia para propostas abaixo de 85% do valor orçado

A primeira hipótese de garantia adicional, prevista no artigo 59, §5º, da Lei nº 14.133/2021 é exclusiva das contratações de obras e serviços de engenharia. Se o preço apresentado pelo licitante vencedor estiver abaixo de 85% do valor orçado pela Administração, a empresa deverá apresentar uma garantia adicional à garantia de até 5% comumente exigida para execução do contrato[1].

Essa garantia adicional visa desencorajar a oferta de propostas inexequíveis, proporcionando maior segurança à Administração quanto ao cumprimento do objeto pelo contratado. Isso porque quando um licitante apresenta um preço muito baixo com vistas a vencer a licitação, traz consigo uma possível redução da qualidade do objeto para um nível inferior ao contratado ou até mesmo risco de inadimplemento da obrigação.

A norma diz que o valor da garantia adicional será equivalente à diferença entre o valor orçado pela administração e o valor da proposta abaixo de 85%. Assim, numa licitação de obra ou serviço de engenharia orçada pela Administração em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), por exemplo, exige-se garantia adicional das propostas abaixo de R$ 850.000,00 (oitocentos e cinquenta mil reais).

Como a garantia convencional é cumulativa com a garantia adicional, no caso de uma proposta no valor de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), por exemplo, a garantia a ser apresentada por ocasião da assinatura do contrato totalizará R$ 90.000,00 (noventa mil reais). Essa é a soma do valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), da garantia da execução do contrato, se prevista em 5%, com o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que é a diferença entre os R$ 850.000,00 (limite de 85% do orçamento, conforme legislação) menos o valor da proposta que foi de R$800.000,00.

Isso pode piorar a situação do particular que precisará disponibilizar os dois valores durante toda a execução contratual, seja em dinheiro, seja por meio dos outros institutos que são obtidos junto a seguradoras ou instituições bancárias mediante pagamento de taxas (seguro garantia, carta de fiança, etc.).

A norma do artigo 59, §5º da NLLC estabelece que ‘será exigida garantia adicional’, criando uma obrigação tanto para a Administração quanto para o licitante.

A bem da verdade é que a Lei nº 8.666/1993 já previa em seu artigo 48, §2º uma garantia adicional similar, ao mencionar a existência de garantia extra da proposta cujo valor fosse inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor entre a média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração, ou do valor orçado pela administração.

Se antes uma proposta apresentada na contratação de obras e serviços de engenharia no valor de R$ 800.000,00 (80%) ensejaria a exigência de garantia adicional, num orçamento previsto em R$ 1.000.000,00, agora, se esse valor estiver abaixo de R$850.000,00 já se impõe a referida obrigação.

Se o contratado não mantiver a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado ou não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, como a referida garantia adicional, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, será responsabilizado administrativamente por tais infrações[2].

2. Garantia para contratos com bens entregues ao contratado

A segunda hipótese de garantia adicional trazida é a prevista no artigo 101, da Lei nº 14.133/2021 que determina que nos casos de contratos que impliquem a entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, o valor desses bens deverá ser acrescido ao valor da garantia. Trata-se de uma proteção adicional às obrigações contratuais, abrangendo o valor dos bens entregues.

Como exemplo, a Administração pode precisar entregar veículos, computadores ou equipamentos para que o particular realize a manutenção. Outra hipótese seria no caso de a Administração entregar determinado alimento como matéria prima para que a contratada o transforme em outro produto.

Acerca do tema, Marçal Justen Filho aponta: “A regra deve ser interpretada com parcimônia. É problemático reputar que o valor integral dos bens deveria ser abrangido na garantia” [3].

Embora o tema tenha causado certa discussão, já na Lei nº 8.666/1993, no artigo 56, §5º havia previsão no sentido de que § 5^o “Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens”.

Também neste caso a Lei é cogente e diz que “deverá” ser acrescido ao valor da garantia. Ainda que haja discussão no sentido de que isso inviabilizaria a execução contratual, pois não se trata de prática de mercado a exigência de garantia por aquele que leva um veículo para o conserto, por exemplo, se o contratado causar prejuízo ao bem, a ausência de garantia pode levar à responsabilização dos agentes públicos responsáveis pela contratação. Daí a necessidade de se ponderar no caso concreto, acostando aos autos as justificativas que fundamentaram a decisão quanto à exigência da referida garantia.

3. Garantia para contratos com pagamento antecipado

A terceira hipótese de garantia adicional prevista no novo regramento das contratações públicas está disposta no artigo 145, §2º da Lei nº 14.133/2021. Essa medida visa resguardar a Administração nos casos em que ela precisa realizar o pagamento antecipado ao contratado.

O pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços é, em regra, vedado. A lei permite, porém, que a antecipação de pagamento será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço[4].

A antecipação de pagamento foi utilizada na entrega de respiradores durante a Pandemia de Covid-19. Outros objetos como a contratação de shows artísticos e treinamentos também, devido à prática do mercado, também podem demandar a antecipação de pagamento. Tais hipóteses deverão ser previamente justificadas no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta[5].

A Nova Lei de Licitações e Contratos prevê que a Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado[6]. Veja-se que diferentemente das outras duas hipóteses de garantia adicional acima mencionadas, haveria no caso, uma faculdade da Administração. Recomenda-se, no entanto, que seja justificado nos autos que é indispensável a exigência da referida garantia adicional, considerando eventuais riscos que possam surgir no caso concreto.

4. Cláusula Adicional para Contratações de Serviços Contínuos

Além dessas três hipóteses de garantia adicional, vale registrar, por fim, a possibilidade de cláusula adicional que poderá ser inserida na garantia de execução do contrato, especificamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

Dispõe o artigo 121, § 3º da Lei nº 14.133/2021:

Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:

I – exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;

Trata-se de faculdade da Administração para se assegurar acerca do cumprimento, pelo contratado, dos encargos trabalhistas, mediante disposição em edital e/ou contrato e se trata de uma importante previsão a ser feita nos casos de contratos de serviços contínuos com dedicação exclusiva ou mesmo predominante de mão de obra, como no caso de terceirização de serviços de limpeza ou vigilância.

5.Considerações Finais

A Nova Lei de Licitações trouxe imposições significativas na exigência de garantias, aumentando a segurança jurídica e financeira dos contratos públicos. Licitantes e gestores devem atentar-se às novas regras para garantir conformidade e evitar penalidades.

São essas as considerações acerca da garantia que se pretende fazer, visando auxiliar agentes públicos e licitantes na prática da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

[1] Esse percentual de até 5% vem previsto no artigo no artigo 98 da Lei nº 14.133/2021 e pode ser majorado para até 10% (dez por cento), desde que justificado mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos, ou mesmo até 30% nos casos, nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, conforme artigo 99 da mesma norma.

[2] Artigo 155, incisos V e VI da Lei º 14.133/2021.

[3] Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p.1269.

[4] Artigo 145, §1º da Lei nº 14.133/2021.

[5] Artigo 145, §1º da Lei nº 14.133/2021.

[6] Artigo 145, §2º da Lei nº 14.133/2021.

Garantia adicional na Nova Lei de Licitações – vídeo

Saiba mais sobre os tipos de garantia adicional previstos na Lei nº 14.133/2021