Acórdão 1643/2024 – TCU – Plenário: Inovação acerca da possibilidade de alteração da planilha contratual mediante apostilamento ao invés de termo aditivo

Em meados de agosto de 2024 o Tribunal de Contas da União (tcu), por meio do Acórdão 1643/2024 – TCU – Plenário, trouxe a possibilidade de que pequenas alterações de quantitativos na planilha orçamentária sejam realizadas, sem necessidade de celebração de termo aditivo, no caso de contratação sobre o regime de empreitada por preço unitário (artigo 6º, inciso XXVIII da Lei nº 14.133/2021).

Seria, então, o início do fim dos termos aditivos?

Nos termos do artigo 132 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC), a formalização do termo aditivo é condição para a execução, pelo contratado, das prestações determinadas pela Administração no curso da execução do contrato[1].

Assim, a regra é que as alterações contratuais sejam realizadas mediante aditamento ao contrato, sobretudo as alterações qualitativas e quantitativas trazidas no artigo 124 da Lei nº 14.133/2021, que repetiu grande parte do regramento trazido pela Lei nº 8.666/1993:

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;

b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II – por acordo entre as partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. (grifos postos)

Ocorre que a própria a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLLC – se encarregou, seguindo também grande parte do regramento previsto na Lei nº 8.666/1993, em dispensar a elaboração de termo aditivo em algumas hipóteses. Em tais caso, a lei exige tão somente a elaboração de apostila para registrar a modificação. Veja-se:

Art. 136. Registros que não caracterizam alteração do contrato podem ser realizados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo, como nas seguintes situações:

I – variação do valor contratual para fazer face ao reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato;

II – atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato;

III – alterações na razão ou na denominação social do contratado;

IV – empenho de dotações orçamentárias.

Art. 115. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, e cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

(…) § 5º Em caso de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila.

Observe que quando a lei quis permitir que a alteração contratual fosse feita sem aditivo, ou seja, mediante apostila, o fez expressamente. Deste modo, a alteração dos quantitativos dos contratos sempre ocorreu mediante termo aditivo ao contrato e não mediante apostilamento.

No entanto, por meio do Acórdão TCU 1643/2024 – Plenário o TCU inovou ao permitir que a planilha orçamentária seja alterada mediante apostilamento durante a execução do contrato, ainda que no caso de pequenas alterações de quantitativos.  

Trata-se de processo relativo às obras de contenção no Rio de Janeiro/RJ e na ocasião, entendeu-se que a Administração pode alterar o contrato sem a celebração de termo aditivo, que se trata de um instrumento bilateral. Logo, nota-se uma tendência a reduzir a burocracia nas alterações contratuais.

Conforme exposto no voto do relator Benjamin Zymler, há situações em que se verifica que algumas imprecisões já estariam “contratualizadas” não havendo que se falar em um novo acordo a ser pactuado, o que seria objeto de termo aditivo.

Seria o caso em que o objeto possui uma “imprecisão inerente de quantitativos” como o volume de entulho em reformas, compensações entre corte e aterros na terraplanagem, cubagem de bota fora, e até mesmo em caso de contratos continuados como de manutenção predial, elevadores, ar-condicionado e veículos.

Conforme relatado, não há que se falar em surpresa para nenhuma das partes, nem em manifestação de vontade e que muitas vezes torna necessária a elaboração de aditivos mensais aos contratos “em questionável eficiência burocrática” em desrespeito aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e celeridade, previstos no artigo 5º da Lei nº14.133/2021.

Não obstante, o referido Acórdão TCU 1643/2024 – Plenário trouxe os requisitos que devem ser observados para replicação do entendimento firmado. São eles:

9.1.1. nas empreitadas por preço unitário, definida no art. 6º, inciso XXVIII, da Lei 14.133/2021, fazem-se regulares a promoção de pequenas alterações de quantitativos na planilha orçamentária, sem a necessidade da celebração de termo aditivo, desde que:

9.1.1.1. o pagamento seja formalizado por meio do apostilamento da diferença de quantidades (art. 136 da Lei 14.133/2021), a ser realizado previamente ao pagamento ou, em casos de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, com a formalização do apostilamento no prazo máximo de 1 (um) mês, em consonância com o disposto no art. 132 da Lei 14.133/2021;

9.1.1.2. as alterações de quantitativos não configurem a transfiguração do objeto licitado, nos termos do art. 126 da Lei 14.133/2021;

9.1.1.3. não se refiram a erro ou alteração de projeto, decorrendo de imprecisões intrínsecas próprias da natureza dos serviços executados, impassíveis de serem estimadas a priori na concepção do orçamento, tal como consta do subitem 9.1.3 do Acórdão 1977/2013-TCU-Plenário;

9.1.1.4 não haja a inclusão de novos serviços (modificação qualitativa) ou quantitativa relativa às dimensões globais do objeto licitado;

9.1.1.5. seja especificado, no instrumento convocatório, de forma razoável, o que vier a ser definido como “pequenas alterações de quantitativos”;

9.1.1.6. a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não seja reduzida em favor do contratado (art. 128 da Lei 14.133/2021);

9.1.1.7. não haja elevação do valor contratual;

9.1.1.8. exista motivação, acompanhada de memória circunstanciada de cálculo, das supressões e acréscimos realizados; e

9.1.1.9. as supressões e os acréscimos sejam computados no limite legal de 25% (ou 50%) de aditamento contratual, vendando-se a compensação entre eles, nos termos do Acórdão 749/2010-TCU-Plenário;

Registre-se que o raciocínio trazido foi fundamentado em textos acadêmicos que demonstram a prática internacional de se prever ajustes nos quantitativos da planilha contratual sem maiores formalidades nos casos de empreitada por preço unitário e observados algumas diretrizes.

Deste modo, nota-se uma tendência à desburocratização das alterações contratuais, trazida pelo referido Acórdão. Porém, tal flexibilização na substituição de termo aditivo por apostila se torna excepcional, eis que conjunta uma série de requisitos cumulativos que devem ser observados pela Administração como um todo (pareceristas técnicos, advogados públicos e gestores) para aplicação deste novo entendimento jurisprudencial no caso concreto.

Ademais, registre-se que no referido Acórdão foi reafirmada a possibilidade de se promover alterações qualitativas excepcionalíssimas acima do limite legal de 25%, desde que observados os requisitos contidos na Decisão nº 215/1999 – PL da Corte de Contas.

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[1] Salvo nos casos de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de 1 (um) mês.

Veja o vídeo: https://contratospublicos.com.br/tcu-inova-alteracao-do-contrato-sem-aditivo-acordao-1643-2024-pl/